1915 soykırımına ilişkin Türkiye'den talepleri konusunda Ermenileri kimin temsil edebileceğini belirlemek gerekiyor : Ermenistan Cumhuriyeti mi, hukuksal bir kişiliği olmayan Ermeni diasporası mı, yoksa Ermenistan ve diasporada bulunan soykırımın kurbanlarının torunları mı ?
"1915'te Ermenilerin maruz kaldığı katliamların hukuksal sonuçları ve olası hukuk içi ve dışı çözüm yolları" başlıklı doktora tezini Lyon III Üniversitesi'nde tamamlayan Lübnanlı yargıç ve kamu hukuku doktoru Rodney Dakessian bu sorulara cevap vermeye çalışıyor. Ermenistan'ın hukuki statüsü, hukuksal yollara başvurma seçeneği ve Ermeni soykırımında Türk sorumluluğunu iddia etme hakkı konularını inceliyor. Kendisine göre Ermenistan 1915 katliamları sırasında devlet olarak mevcut olmasa da uluslararası hukuk onun Ermeni soyırımından en azından ahlaki bir sorumluluğu olan Türkiye'den tazminat talebinde bulunmasını mümkün kılıyor.
Tarihi Ermenistan topraklarının küçük bir bölümünü kapsayan Ermenistan Sovyet Cumhuriyeti 29 Kasım 1920'de kurulur. Osmanlı Ermenilerinin maruz kaldıkları katliamlardan sonra beş, imha operasyonlarının tamamlanmasından sonra ise iki yıl geçmiştir. Ermenistan nihai bağımsızlığına 21 eylül 1991'de kavuşur.
Ermenistan devleti 1915'te işlenen suçların döneminde henüz kurulmamıştı. Bu sebeple, aklımıza ilk gelen Ermenistan'ın hukuki yullara başvurmak ve müdahil olabilmek için gereken selahiyet ve niteliğe sahip olup olmadığını değerlendirmektir.
Öte yandan, her hukuk ihlalinin tazmin edilmesi tüm yasal düzenlemelerin özünde yer alır ve otomatik bir niteliğe sahiptir. Uluslararası adalet divanı bunu şu terimlerle belirtir : "Mahkeme her türlü ihlalin tazmin edilme zorunluluğu getirmesinin bir uluslararası hukuk prensibi, hatta genel hukuk kavramı olduğunu tespit eder". Aynı kararda bu tazmin etme yükümlülüğünün "uygun bir şekilde" yapılması gerektiğini ifade eder. Bu prensipler devletlere olduğu gibi uluslararası örgütlere de uygulanır.
Devletlere dair Uluslarası hukuk komisyonu taslağında yer alan 31. madde "Sorumlu devlet uluslararası hukuka aykırı bir fiil sonucunda doğan zararın tamamını tazmin etmekle yükümlüdür" demektedir. Burada kesin ve devamlı bir içtihatın telaffuzu söz konusudur.
1. Ermeni soykırımı örneğinde Türkiye'nin sorumluluğunu yargıya taşıma hakkına kim sahip ?
Uluslararası topluma ileri derecede bir ademi merkeziyetçilik damgasını vurmuştur : devletlerin iç düzenlemelerinde öngörülenin aksine, uluslararası hukuka aykırı bir suçtan sorumlu tutulabilecek bir devlete ya da örgüte karşı "soruşturma" açabilecek merkezi bir merci yoktur.
Kuşkusuz Birleşmiş Milletler bir devletin sorumluluk alanına giren yükümlülükleri yerine getirmeye zorlayabilen bir yaptırım gücüne sahiptir. Ama bu sorumluluk hukuku alanına girmez : uluslararası barışı ve güvenliği korumak söz konusudur.
Uluslararası hukuk komisyonu taslağının 48. maddesinde "Zarar gören devletin dışındaki devletler de başka bir devletin sorumluluğunu yargıya şu koşullarda taşıyabilirler : ... b) ihlal edilen yükümlülük uluslararası toplumun tümüne karşı uyulması gereken bir nitelikte ise" diye belirtir. Bu madde, bununla sınırlamamakla birlikte, genel uluslararası hukukun zorunlu normlarından kaynaklanan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri ve genel olarak "erga omnes" yükünlülüklerin ihlalini kastetmektedir.
Ermeni devleti suçun işlendiği anda mevcut değildi. Tarihi Ermenistan topraklarının küçük bir bölümünü kapsayan Ermenistan sovyet cumhuriyeti 29 Kasım 1920'de kurulur. Osmanlı Ermenilerinin maruz kaldıkları katliamlardan sonra beş, imha operasyonlarının tamamlanmasından sonra ise iki yıl geçmiştir. Ermenistan nihai bağımsızlığına 21 eylül 1991'de kavuşur.
Katliamlar Osmanlı İmparatorluğu'nda yaşayan Osmanlı Ermenilerine karşı yapıldı. Bugün baktığımızda hangi devlet mağdurların hakkını arama hakkına sahiptir ? Bu devlet Ermenistan mıdır, ve neden ?
"Erga omnes" yükümlülükler teorisi ışığında, her devletin uluslararası düzeni koruma ve savaş suçları, insanlığa karşı işlenen suçlar ve soykırım suçlarıyla mücadele etme hakkına sahip olduğunu söyleyebiliriz.
1948 Soykırım suçunun önlenmesi ve cezalandırılması sözleşmesi genel uluslararası hukukun zorunlu bir normudur ve erga omnes yükümlülükler getirir. Bu normdan kaynaklanan yükümlülükler tüm devletlere bu hakları ve yükümlülükleri koruma hakkı ve dava ehliyeti getirir. Ancak "diplomatik koruma" teorisinin uygulama koşullarına göre mağdurların söz konusu devletin vatandaşları olması gerekir, bu koşul 1970'te Uluslararası adalet divanı'nda Barcelona Traction davasında teyid edilmiştir. Başka bir deyişle bir devlet ancak kendi "milliyeti" yararına, yani kendisine vatandaşlık ya da (gemiler, hava araçları, füzeler ve uydular gibi araçlar için) kayıt yoluyla bağlı özel ve tüzel kişilikler için diplomatik korumayı uygulayabilir. Bu bağ diplomatik korumanın temelini oluşturan kişisel yetkisini ifade etmesini sağlar.
Oysa bu vakada 1915'te işlenen suçun mağdurları Ermenistan devleti vatandaşları değiller, çünkü belirttiğimiz gibi, Ermenistan devleti suçun işlendiği tarihte mevcut değildi.
Ancak içtihada göre bu prensip genel uluslararası hukukun zorunlu normlarından kaynaklanan yükümlülüklerin ihlallerinde ve ağır uluslararası suçlarda değil, sadece ticari ve finansal alanlarda uygulanabilir.
Bunun için, bir devletin erga omnes, yani uluslararası hukuk düzeninin tüm kişilerine karşı uyulması gereken bir yükümlülüğü ihlal etmesi halinde durum değişir.
Bir devlet bir soykırımın kendisine yasal, aşikar, dini ya da etnik bir şekilde bağlı mağdurlarını koruma hakkına sahiptir. Bu bağ Ermenistan için mevcuttur. Mağdurlar Osmanlı Ermenileriydi, yani Ermenice konuşan, yazan, Ermeni okulları, kültürü, kiliseleleri, manastırları, evleri ve binaları olan insanlardı.
Bu bağlamda 11 Nisan 1961'de İsrail'de bir mahkemenin önüne çıkarılan Adolf Eichmann'ın davasından bahsetmek gerekir. Mahkeme İsrail devletinin Nazi rejiminin 1942'de Holokost sırasında katlettiği Yahudi soydaşlarını koruma ve bu konuda yargılama hakkına sahip olduğunu ifade etti.
Aynı şekilde Ermenistan 1915'te işlenen suçun mağdurlarına etnik, dini, dilsel ve kültürel etkin bir bağla bağlıdır. Üstelik soykırım kurbamlarının mirasçılarının pek çoğu Ermeni vatandaşıdır. Dolayısıyla Uluslararası hukuk komisyonu taslağının 42 ve 48. maddelerine göre Ermenistan dava ehliyeti için gerekli niteliklere sahiptir. Bu hukuki süreç ancak resmi bir makam tarafından başlatılabilir, yani Ermenistan devleti tarafından.
2. Toprak taleplerinin hukukiliği ve Türkiye'nin muhtemel bir tanımasının etkileri
İnsanlığa karşı işlenen suç kavramı Türkiye'yi "1 Ağustos 1914'te Osmanlı İmparatorluğu'nun sınırları içindeki topraklarda savaş sırasında işlenmiş katliam suçlarından sorumlu olarak aranan kişileri İttifak devletlerine teslim etmek"le yükümlü kılan 1920 Sevr anlaşmasının 230. maddesinde örtülü olarak ifade eddilir.
İsmini Fransa'nın Hauts-de-Seine bölgesinde yer alan şehrinden alan Sevr anlaşması 10 Ağustos 1920'de, 1. Dünya Savaşı'ndan kısa süre sonra imzalandı. Milletler Cemiyeti'nin öncülüğünde İttifak devletleri (Fransa, İngiltere, İtalya ve Yunanistan) ile Osmanlı İmparatorluğu (Sultan VI. Mehmet) arasında imzalanan ama tarafların tamamı tarafından parlementolarında onaylanmayan ve Ermenistan'ın toprak haklarına yer veren bir barış anlaşmasıydı.
Bu anlaşma yürürlüğe girmemiş olmasına rağmen tüm devletlerde cezalandırılan genel hukuk kapsamında bir suç söz konusudur ve iç hukukta cezalandırılmasının evrensel yönü tüm devletlere uygulanan hukukun genel prensiplerinden biri olduğunu ifade eder (Uluslararası Adalet divanı'nın statüsünün 38. paragraf 1 c).
Ancak Türkiye'nin Ermeni soykırımını tanımasının hiçbir topraksal tazminata yol açmayacağını belirtmek gerekir. Türkiye'nin yasal sorumluluğunun tespit edilmesinin önünde çeşitli yasal ve içtihadi engeller vardır, Türkiye'ninki dolayısıyla tamamen manevi bir sorumluluktur.
Bu konu olası bir soykırımı tanıdığını ilan eden açıklamada Türkiye'nin ne dediğine de bağlıdır ama böyle bir açıklamanın Ermenilerin toprak talebinde bulunmalarına yol açacak bir kapsamda olacağı hayli şüphelidir.
Dolayısıyla, 1920 anlaşması tarafların parlementolarında onaylanmadığına göre, Ermeniler için toprak talebine dair uluslararası sözleşmeler hukukuna ve uluslararası içtihada dayanmak uygundur.
Hukuka aykırı her davranışın tazminat yükümlülüğü getirmesi bütün yasalar tarafından öngörülür ve otomatik bir nitelik taşır. Uluslarası hukuk komisyonu taslağının 31. maddesine göre "Sorumlu devlet uluslararası hukuka göre yasadışı her eylemden kaynaklanan zararı tamanen tazmin etmekle yükümlüdür". Kesin ve sürekli bir içtihatle taçlandırılmış, yerleşik bir kuralın ifadesi söz konusudur.
Dolayısıyla Osmanlı İmparatorluğu'nun mirasçısı değil ama devamı olan Türkiye'nin Ermeni soykırımından en azından manevi olarak sorumlu olduğu sonucuna varıldığında bu durum ona yükümlülükler getirir. Hangi nitelikte olur bu yükümlülükler ?
Uluslararası hukukta ilk tazminat şekli zarar verilenlerin eski haline getirilmesi, yani restitutio in integrum'dur. Bugünkü durumda Osmanlı Ermenilerine karşı işlenen suçtan önceki durumu ve haklarını olduğu gibi eski haline getirmek neredeyse imkansız. Suçun işlenmesinin üzerinden yüzyıla yakın bir zaman geçmiş durumda.
Bu konuda başka bir yol izlemek mümkün : o da Ermenilere ait mülklerin geri verilmesidir. Bu hususta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvuruda bulunulabilir. Mahkeme 1915'te işlenen suçun ve uygulanan tehcirin mağdurlarının mirasçılarının başvurularını incelemeye ve yargılamaya yetkili olacaktır. Sözleşmelerin geriye dönük işlememesi prensibi aşılabilir, Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi'nin mülkiyet haklarına dair 1 no'lu Protokolünün ilk maddesi mülkiyet hakkını garanti altına alır. Bu hak mirasçıların mallarını geri almaların engellenerek ihlal edilmekte ve Türkiye'nin inkarcı politikası hala yürürlüktedir.
Bu yolu denemeye dair cesaret verici olan mahkemenin farklı zamanlarda aldığı kararlardır. Özellikle Kıbrıs Cumhuriyeti hükümeti tarafından 9 Kasım 19993'te mahkemeye taşınan Loizidou vs Türkiye(dava no 40/1993/435/514) davasındaki karar bu yöndedir. Kıbrıs Cumhuriyeti 22 Temmuz 1989'da Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na başvuran vatandaşı Titina Loizidou'nun Sözleşmenin 25. maddesi uyarınca kendisine ait bir mülke dair Türkiye tarafından 1 no'lu protokolün birinci, Sözleşmenin de sekizinci maddesinin ihlali edilip edilmediğine karar verilmesi için AİHM'e başvurmuştur. Mahkeme 23 mart 1995'te verdiği kararında Bayan Loizidou'nun 1974'te ülkesinden sınırdışı edilmesi ve geri dönmesinin yasaklanmasının ardından el konulan mülklerinin bedelinin ödenmesine karar vermiştir. Ermenilere ait mülklerin iadesi aynı bağlamda tartışılmaya değerdir. 2004'te Amerikan hükümetinin ülke mahkemelerine ABD'nin taraf olduğu bir anlaşmadan ya da uluslarası hukuktan kaynaklanan bir hak ihlali sonucunda yabancıların maruz kaldığı zararlara dair davaları görme yetkisi tanıdığını da dikkate almak gerekir.
Dolayısıyla, eğer 2004 yılında yürürlüğe giren bu kanun Amerika'da çoğu zaman olduğu gibi geriye dönük uygulanabilirse, Ermeni soykırımı mağdurlarının mirasçıları Türkiye'ye karşı Amerikan mahkemelerinde dava açabilir.
Zararın onarımının ikinci bir şekli tazminat olabilir. Osmanlı Ermenilerinin 1915'te işlenen suçla maruz kaldıkları zararlar tazminatla onarılabilir.
Mülklerin, yukarıda gördüğümüz gibi, iadesi neredeyse imkansız olduğundan denk düşen bir mülkün tahsisi ya da tazmin edilmesi Ermeni soykırımı vakasında uygulanması en mümkün onarma şekli olabilir.
Yahudilere karşı işlenen Holokost örneğini ele alalım : Alman şirketleri Yahudi toplumuna tazminat ödemeye devam ediyorlar. Bu ödemeler "Ermeni meselesi" için de örnek teşkil edebilirler. Elbette bu ancak Uluslararası Adalet Divanı 1948 sözleşmesinin geriye dönük uygulanabileceğine karar verirse söz konusu olabilir.
Uluslararası hukukta bahsettiğimiz duruma en uygun görünen son onarma şekli de "tatmin"dir. Bu sadece manevi bir onarımdır. Sorumlu devlet tarafından ifade edilen üzüntü ya da özür bu kapsama girer.
Tazminat ve tatmin bize akla en yatkın ve gerçekleştirilebilir iki onarma şekli olarak görünmektedir. "Ermeni meselesi"nde tatminle sonuçlanan bir durum çok tartışılabilecek konudur. Ermeniler Türkiye'nin 1915'te işlenen suçlar için özür dilemesini çok defa talep etmişler ancak bu hiç yerine getirilmemiştir.
Bu açıdan tatmin Ermeni soykırımına dair en mühim ve elzem konu olarak karşımıza çıkmaktadır.
Rodney Dakessian
10-11-2014
